STJ: FISCO PODE RETER CRÉDITO DE CONTRIBUINTE DEVEDOR QUE NÃO ACEITOU COMPENSAÇÃO DE VALORES

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou a favor da Fazenda Nacional recurso em que se discutia a legalidade da retenção de valores pagos indevidamente a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), quando o contribuinte se opõe a que sejam usados, de ofício, para compensação de dívidas tributárias.

Os ministros entenderam que, não havendo informação de suspensão da exigibilidade na forma prevista pelo artigo 151 do Código Tributário Nacional (débitos incluídos no Refis, Paex etc.), a compensação de ofício é ato obrigatório da Fazenda Nacional, ao qual se deve submeter o contribuinte, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos no Decreto 2.138/97.

O julgamento se deu sob o regime dos recursos repetitivos, previsto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, tendo em vista o grande número de ações judiciais relativas à mesma controvérsia jurídica. O caso teve como relator o ministro Mauro Campbell Marques e a decisão foi unânime.

A Fazenda Nacional recorreu ao STJ contra decisão que entendeu ser ilegal a retenção do valor da restituição de créditos tributários de um contribuinte do Paraná. De acordo com o Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), o Decreto 2.138/97, ao admitir a retenção de valores de restituição ou ressarcimento até a liquidação do débito, extrapolou os limites da Lei 9.430/96, que trata da compensação tributária.

No recurso, a Fazenda sustentou que a compensação de ofício, bem como a retenção dos valores a serem restituídos ou ressarcidos quando há manifestação do contribuinte contrária a essa compensação, são procedimentos que estão de acordo com a legislação em vigor.

Ao analisar a legislação aplicável ao caso, o ministro Mauro Campbell disse que “a restituição ou o ressarcimento de tributos sempre esteve legalmente condicionada à inexistência de débitos certos, líquidos e exigíveis por parte do contribuinte, sendo dever da Secretaria da Receita Federal efetuar de ofício a compensação, sempre que o contribuinte não o fizer voluntariamente”.

A faculdade dada ao contribuinte é para que escolha os débitos que deseja liquidar, podendo excluir algum que considere ilegítimo e que pretenda discutir administrativa ou judicialmente. Por isso, o Decreto 2.138 exige que a compensação de ofício seja precedida de notificação ao contribuinte, que poderá concordar ou não com ela, sendo que a não manifestação no prazo de 15 dias implica concordância tácita. Caso o contribuinte não concorde com a compensação, o decreto determina que os valores da restituição ou do ressarcimento a que o contribuinte tem direito fiquem retidos pela Fazenda.

Em seu voto, o ministro assinalou que, se o fisco, por lei, já deveria (ato vinculado) efetuar a compensação de ofício diretamente, também deve reter (ato vinculado) o valor da restituição ou ressarcimento até que todos os débitos certos, líquidos e exigíveis do contribuinte estejam liquidados. Para ele, “o que não é admissível é que o sujeito passivo tenha débitos certos, líquidos e exigíveis e ainda assim receba a restituição ou o ressarcimento em dinheiro. Isto não pode. A lei expressamente veda tal procedimento ao estabelecer a compensação de ofício como ato vinculado”.

O ministro destacou, ainda, que a jurisprudência do STJ admite a legalidade dos procedimentos de compensação de ofício, desde que os créditos tributários em que foi imputada a compensação não estejam com sua exigibilidade suspensa em razão do ingresso em algum programa de parcelamento, ou outra forma de suspensão prevista no artigo 151 do CNT, ressalvando que a penhora não é forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Vide REsp 1.213.082

RFB: DIVULGADOS ESCLARECIMENTOS SOBRE A COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO

Por meio da solução de divergência em referência, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) esclareceu que os créditos relativos a tributos por ela administrados, reconhecidos por sentença judicial transitada em julgado que tenha permitido apenas a compensação com débitos de tributos da mesma espécie ou, ainda, que tenha permitido apenas a repetição do indébito, podem ser compensados com débitos próprios relativos a quaisquer tributos administrados por esse órgão:

a) se houver legislação superveniente que assegure igual tratamento aos demais contribuintes; ou

b) se a legislação vigente, quando do trânsito em julgado, não tiver sido fundamento da decisão judicial mais restritiva.

Entretanto, não se incluem entre os débitos compensáveis os tributos apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar nº 123/2006.

(Solução de Divergência Cosit nº 23/2011 - DOU 1 de 22.08.2011)

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Solução de Divergência nº 23, de 17.08.2011 - DOU 1 de 22.08.2011

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO

EMENTA COMPENSAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO APÓS LEI Nº 10.637, de 2002; POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO COM OUTROS TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL.

Os créditos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), reconhecidos por sentença judicial transitada em julgado que tenha permitido apenas a compensação com débitos de tributos da mesma espécie, ou ainda, que tenha permitido apenas a repetição do indébito, podem ser compensados com débitos próprios relativos a quaisquer tributos administrados pela RFB (a) se houver legislação superveniente que assegure igual tratamento aos demais contribuintes ou (b) se a legislação vigente quando do trânsito em julgado não tiver sido fundamento da decisão judicial mais restritiva. Não se incluem entre os débitos compensáveis os tributos apurados na forma do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições (Simples Nacional) instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Simples Nacional.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a redação dada pelo art. 49 da MP nº 66, de 29 de agosto de 2002, convertida na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro 2002; inciso XV do § 3º do art. 34 da IN RFB nº 900, de 30 de dezembro de 2008.

FERNANDO MOMBELLI

Coordenador-Geral

COFINS/PIS-PASEP: CRÉDITOS DAS CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS NO REGIME NÃO CUMULATIVO ESTÃO SUJEITOS À PRESCRIÇÃO

Por meio da solução de divergência em referência, a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) esclareceu que os direitos de crédito da contribuição para o PIS-Pasep e da Cofins, devidos no regime de incidência não cumulativa das contribuições, previstos, respectivamente, no art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e no art. 3º da Lei nº 10.833/2003, estão sujeitos ao prazo prescricional referido no art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, ou seja, prescrevem em 5 anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Os fatos geradores desses direitos creditórios têm natureza complexiva e aperfeiçoam-se no último dia do mês da apuração.

Assim, o termo de início para contagem do prazo prescricional relativo aos direitos creditórios das referidas contribuições é o 1º dia do mês subsequente ao de sua apuração.

(Solução de Divergência Cosit nº 21/2011 - DOU 1 de 22.08.2011)

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Solução de Divergência COSIT nº 21, de 29.07.2011 - DOU 1 de 22.08.2011

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA

EMENTA: EXISTÊNCIA E TERMO DE INÍCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL DOS CRÉDITOS REFERIDOS NO ART. 3º DA LEI Nº 10.637, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2001; E NO ART. 3º DA LEI º 10.833, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2003.

Os direitos creditórios referidos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, estão sujeitos ao prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932.

Os fatos geradores dos direitos creditórios referidos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, têm natureza complexiva e aperfeiçoam-se no último dia do mês da apuração.

O termo de início para contagem do prazo prescricional relativo aos direitos creditórios referidos no art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e no art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, é o primeiro dia do mês subsequente ao de sua apuração;

DISPOSITIVOS LEGAIS: art. 1º do Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932; art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2001; art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003.

ASSUNTO: Contribuição para o PIS/Pasep

FERNANDO MOMBELLI

Coordenador-Geral

VE: CONSELHO JULGARÁ CASO BILIONÁRIO DO BANCO SANTANDER

Por Laura Ignacio

O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) - responsável por avaliar recursos de contribuintes contra autuações da Receita Federal - vai julgar em setembro um caso bilionário envolvendo o Banco Santander. A questão, acompanhada de perto por advogados e companhias dos mais diversos setores, trata da legalidade do ágio de R$ 7 bilhões pago, em 2006, pelo Santander na aquisição do banco Banespa.

Apesar de a legislação permitir o abatimento desse valor no cálculo do Imposto de Renda e da CSLL, o banco foi autuado, em 2008, em R$ 4 bilhões pela Receita Federal. O órgão entendeu que o valor não seria correto e que, por se tratar de investimento estrangeiro, não poderia ser utilizado no Brasil. Além do montante envolvido, o tema desperta interesse por ser um precedente para companhias que realizaram operação semelhantes a partir de capital estrangeiro e que também foram multadas pelo Fisco.

No dia 3 de agosto, procuradores da Fazenda e representantes das maiores companhias do país apertaram-se na sala da 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do conselho. Naquele dia, os conselheiros julgaram a procedência do recurso do Santander. "Assisti da porta, que ficou aberta diante da quantidade de público. Estava lotado", diz o advogado Fábio Calcini, do Brasil Salomão & Mathes Advogados.

No Estado de São Paulo, segundo a Receita Federal no Estado, 43 fiscalizações relacionadas ao tema foram realizadas entre 2001 e março deste ano. Os procedimentos geraram R$ 11 bilhões em multas. Segundo o superintendente-adjunto da Receita na região, Fábio Ejchel, o aumento do número de casos no período ocorreu porque também elevaram-se as reestruturações. "O assunto é importante para o Fisco porque verificamos que cada vez mais empresas vêm diminuindo seu lucro em razão do ágio", diz.

O ágio é o valor pago a mais na aquisição de uma empresa pela renda futura que poderá gerar. No caso do Santander, seriam os juros que o banco tem a receber em razão de empréstimos realizados por clientes do Banespa, por exemplo, ou ainda o lucro gerado pelo uso dos bens intangíveis - como a marca Banespa. A Lei nº 9.532, de 1997, permite a amortização do valor pago como ágio. Ou seja, o montante é registrado na contabilidade da empresa como uma despesa, reduzindo, portanto, o lucro, que é a base de cálculo do Imposto de Renda e da CSLL. Essa operação possibilitou à instituição financeira reduzir em R$ 1,3 bilhão os valores devidos de IR e CSLL.

O Santander, realizou sete operações, envolvendo cinco empresas, além do Banespa. O banco espanhol queria aumentar o capital do Santander Brasil e viu na venda do Banespa uma oportunidade. Como o Banespa era um banco estatal suas ações seriam vendidas por meio de um leilão - do qual poderiam participar empresas nacionais e estrangeiras. No fim de 2000, dias após a abertura do leilão, o Santander criou uma holding no Brasil para ficar com as ações do Banespa. Os papéis foram adquiridos com recursos do Santander Espanha, mas alocadas na holding. No mês seguinte, o Banespa incorporou a holding para formar o Santander atual.

Segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), a holding criada pela instituição é apenas uma empresa veículo cuja finalidade foi permitir a internalização de um ágio que, na verdade, pertenceria a uma empresa espanhola e, portanto, não poderia ser usado no país. O objetivo seria apenas fazer com que o banco pagasse menos impostos com a operação. O Fisco argumenta também que não seria possível um ágio desse valor ser fundamentado apenas em rentabilidade futura. "A questão é a forma como o Santander fez o aproveitamento do ágio", diz o chefe da procuradoria da Fazenda no Carf, Paulo Riscado.

Na sustentação oral no Carf, o advogado Roberto Quiroga, que representa o Santander no processo, argumentou que a criação da holding ocorreu para não se chamar a atenção dos concorrentes no leilão do Banespa e facilitar a estruturação do Santander no Brasil. Alega ainda que a rentabilidade futura do ágio foi comprovada por laudo da KPMG. O banco e seu advogado foram procurados, mas disseram que só se manifestarão após o julgamento.

Apesar das especificidades do caso, empresas que fizeram ou pretendem fazer o uso de ágio de capital estrangeiro estão atentas ao julgamento. Isso porque a legislação não é expressa sobre a participação de capital de fora do país. Em outros casos que chegaram ao Carf, como o julgamento do ágio da Dasa e da Vivo, as operações foram realizadas de forma diferente. Assim, a decisão do Carf sobre esse caso dará mais segurança jurídica para esse tipo de operação no país.

O uso do ágio passou a ser permitido nos anos 90. O objetivo era estimular a privatização das estatais. "Naquela época, praticamente todas as empresas do sistema Telebras passaram por reestruturações", lembra o advogado Paulo Vaz, do Vaz, Barreto, Shingaki & Oioli Advogados. "O que não se esperava é que a partir de 2000, o Fisco passasse a exigir, com tanto rigor, a fundamentação econômica do ágio gerado nesses negócios", diz.

Fonte: Valor Econômico.

ePAT: ALTERADAS AS DISPOSIÇÕES SOBRE O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO ELETRÔNICO (ePAT)

Foi alterada a Portaria CAT nº 198/2010, que disciplina o Processo Administrativo Tributário Eletrônico da Secretaria da Fazenda (ePAT), decorrente de lançamento de ofício da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.

O ePAT é utilizado como meio eletrônico na lavratura do auto de infração, na tramitação dos processos administrativos tributários, para a prática e comunicação de atos e para a transmissão de peças processuais.

No que tange a alteração, refere-se à procuração que outorga poderes ao representante do sujeito passivo para
representá-lo no processo eletrônico e sobre a notificação do auto de infração.

(Portaria CAT nº 120/2011 - DOE SP de 18.08.2011)

PRECATÓRIO: DISCIPLINADOS OS PROCEDIMENTOS PARA A COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS FEDERAIS COM CRÉDITOS PROVENIENTES DE PRECATÓRIOS

Foram estabelecidos os procedimentos a serem observados para a compensação de débitos perante as autarquias ou fundações públicas federais com créditos provenientes de precatórios, tendo em vista o disposto nos arts. 30 a 44 da Lei nº 12.431/2011, que regulamentou os §§ 9º e 10 do art. 100 da Constituição Federal.

(Portaria PGFN nº 690/2011 - DOU 1 de 18.08.2011)

VE: STJ MANTÉM TRIBUTAÇÃO DE CRÉDITOS DE PIS E COFINS

Fiscal: Setor agrícola tenta negociar com governo saída para o problema
Maíra Magro | De Brasília
19/08/2011

Numa discussão que atinge diretamente a agroindústria exportadora brasileira, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que incide Imposto de Renda (IR) e CSLL sobre os créditos acumulados de PIS e Cofins. A decisão foi tomada ontem na análise de um recurso da Doux Frangosul, do Rio Grande do Sul, que discutia, especificamente, a tributação de créditos presumidos, resultantes da compra de insumos agrícolas. Segundo advogados consultados pelo Valor, é a primeira vez que a discussão chega ao STJ com esse viés. A empresa argumenta que esses créditos não podem ser compensados nem ressarcidos - portanto, não deveriam ser tributados.

O setor agrícola exportador estima ter um montante acumulado de cerca de R$ 3 bilhões em créditos "podres" de PIS e Cofins, que as empresas não conseguem aproveitar em suas operações, mas permanecem registrados como ativos na contabilidade, inflando o valor do IR e da CSLL.

O caso da Doux Frangosul começou a ser analisado no dia 4, com um voto do relator, ministro Mauro Campbell Marques, favorável à Fazenda. Na sessão de ontem, o caso foi retomado com o voto-vista do ministro Humberto Martins, que seguiu o relator e foi acompanhado pelos demais integrantes da turma. Os ministros aplicaram a jurisprudência dominante da Corte quanto à incidência do IR sobre créditos tributários. As decisões de primeira e segunda instâncias também foram favoráveis à Fazenda.

Os créditos do PIS e da Cofins são gerados porque esses tributos são não cumulativos, ou seja, podem ser compensados ao longo da cadeia. Mas como as exportações são desoneradas, as companhias acumulam créditos. Em algumas hipóteses, a lei admite o ressarcimento ou a compensação desses créditos.

Mesmo que a devolução seja difícil ou leve anos - reclamação constante das empresas -, o STJ já entendeu que, como há "disponibilidade jurídica" desses valores (ou seja, o direito a receber os créditos de volta), aplica-se o IR e a CSLL sobre o efeito desses créditos no lucro. Ou seja, não é preciso haver imediatamente a "disponibilidade econômica", ou o recebimento dos créditos, para haver tributação. A base da discussão é o artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), que estabelece a incidência de IR quando houver "disponibilidade econômica ou jurídica" de renda.

A Doux Frangosul argumenta, porém, que seu caso tem uma peculiaridade. Segundo o advogado da empresa, Rafael Nichele, do escritório Cabanellos Schuh Advogados Associados, de Porto Alegre, a ação discute especificamente um tipo de crédito que, segundo a lei, não pode ser compensado nem ressarcido - por isso, no caso, não haveria disponibilidade econômica nem jurídica, afastando a tributação. Trata-se de créditos presumidos de PIS e Cofins, gerados pela compra de insumos agrícolas. Como o produtor não paga os tributos, a compra dos insumos gera créditos presumidos.

Nichele aguarda a publicação da decisão para avaliar os recursos cabíveis. "O STJ seguiu precedentes anteriores de casos diferentes, pois não tratavam de créditos presumidos", afirma. O caso também poderá chegar ao Supremo Tribunal Federal.

A agroindústria exportadora defende mudanças legais que permitam a conversão desses créditos em dinheiro. Segundo o presidente da União Brasileira de Avicultura, Francisco Turra, exportadoras de aves e suínos estão levando uma proposta ao governo pedindo a devolução desses créditos, condicionada a novos investimentos. "É uma grande preocupação manifestada em todas as nossas conversas com o governo, para melhorar as condições do setor e aumentar a competitividade", afirma. Segundo Turra, atualmente, mesmo nas hipóteses em que a lei permite a compensação, "as restrições são tantas que acessar os créditos se torna inexequível".

Para o advogado Eduardo Salusse, do escritório Salusse, Marangoni Advogados, a decisão do STJ "terá um grande impacto no caixa das empresas, que irão pagar IR e CSLL segundo uma base de cálculo inflada com créditos que não correspondem a uma receita disponível, nem juridicamente nem economicamente". De acordo com ele, algumas empresas chegam a acumular milhões de reais em créditos que permanecem escriturados na contabilidade durante anos, sem possibilidade de uso, mas aumentam o desembolso de dinheiro para o pagamento de IR. "Se houvesse essa opção, o melhor seria renunciar às parcelas do crédito presumido, para não pagar IR sobre algo que não é renda", afirma.

Fonte: Valor Econômico.