Basicamente o STJ definiu que:
1) A exigência do diferencial de alíquota não se trata de tributar as operações realizadas pelas empresas optantes do Simples Nacional, mas apenas complementar o ICMS devido na operação interestadual.
2) A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação de saída realizada pela empresa optante do Simples Nacional, mas apenas equaliza a operação anterior.
3) Não há direito ao crédito do imposto pago, pois a opção pelo regime simplificado de tributação não permite esse ou qualquer outro crédito. Não se aplica, portanto, ao Simples Nacional, o princípio da não cumulatividade.
4) Caso a empresa entenda conveniente usufruir do princípio da não cumulatividade, basta retirar-se do Simples Nacional.
Eis a íntegra da decisão proferida pelo STJ:
STJ - RECURSO ESPECIAL - 2010/0084018-0 - 04/11/2010
Superior Tribunal de Justiça - STJ - T2 - SEGUNDA TURMA
(Data da Decisão: 04/11/2010 Data de Publicação: 02/02/2011)
REsp 1193911 / MG
RECURSO ESPECIAL
2010/0084018-0
Relator(a)
Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
04/11/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 02/02/2011
Ementa
TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA.ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002.EXIGIBILIDADE.1. A contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional queadquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação.Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior).2. Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu que a legislação local deveria,necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida.3. Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional.4. Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra,o princípio da não-cumulatividade.5. A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13,§ 1º, XIII, "g", da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável.6. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino aparcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque aaquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna "cheia".7. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a MinasGerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%.8. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operaçãoposterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional,apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que odiferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada "guerra fiscal".9. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art.13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subseqüentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial.10. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da LC 123/2002.11. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido.12. Recurso Especial provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do SuperiorTribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." OsSrs. Ministros Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha, CastroMeira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
--------------------------------------------------------------------------------
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão assim ementado (fl. 118):
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL - APELAÇÃO CÍVEL -MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL - AQUISIÇÃO DE PRODUTO ORIUNDO DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO -RECOLHIMENTO ANTECIPADO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE.
A exigência de recolhimento antecipado do tributo, sem previsão de futura compensação, viola o princípio da não-cumulatividade.
O Estado aponta ofensa ao art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2006, segundo o qual as empresas optantes pelo Simples Nacional "não estão desobrigadas a recolher o imposto relativo ao diferencial de alíquota interna e interestadual (fl. 134).
O Recurso Especial foi admitido na origem (fl. 174).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): A contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação.
Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior).
O TJ-MG acolheu o pleito.
Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte Estadual entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve.
Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida. Transcrevo trechos do acórdão recorrido (fls. 110 e 112):
Embora o tenha pretendido, o regime do Simples Nacional não logrou total êxito em unificar a tributação das micro e pequenas empresas, ressalvando, no art. 13, §1°, da LC 123⁄06, a possibilidade de cobrança, à parte, dos tributos não previstos em seu caput e dos tributos que, ainda que arrolados em seu caput, tenham como fato gerador operações e situações que expressamente especificadas em seu texto.
É o que ocorre na hipótese sub judice, relativamente ao ICMS, in verbis:
(...)
Por outro lado, a despeito da exceção contida na supracitada letra "g", do art. 13, § 1º, do Estatuto Nacional da Micro e Pequena Empresa, a fustigada antecipação da diferença tributária nela referida não deve se concretizar, tendo em vista a ausência de previsão legal quanto ao cumprimento do princípio da não-cumulatividade, garantido pelo art. 155, §2º, I, da CR⁄88, verbis:
(...)
A própria Lei estadual, ao prever o recolhimento como antecipação do imposto induz a necessidade de compensação posterior, o que, no entanto, não cuidou de prever e regulamentar.
Importante salientar que não há, como visto, debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite a compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional.
Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra, o princípio da não-cumulatividade.
A demanda e o presente Recurso Especial referem-se exclusivamente à análise do art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002 para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável.
O TJ-MG, como já salientado, entendeu que a disposição da lei complementar federal é insuficiente, pois a "própria Lei estadual, ao prever o recolhimento como antecipação do imposto induz a necessidade de compensação posterior, o que, no entanto, não cuidou de prever e regulamentar" (fl. 112).
O acórdão recorrido não pode subsistir.
O legislador federal foi absolutamente claro ao excluir o recolhimento do diferencial de alíquota da sistemática do Simples Nacional, conforme o citado art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002:
Art. 13, § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
(...)
XIII - ICMS devido:
(...)
g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:
1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;
2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;
(...)
Não se trata de tributar as operações de saída promovidas pela empresa optante pelo Simples Nacional, mas apenas complementar o valor do ICMS devido na operação interestadual.
De fato, quando há operação interestadual entre contribuintes, incide alíquota menor de modo a ficar com o Estado de destino a diferença para a alíquota interna (maior), conforme a sistemática delineada constitucionalmente para o imposto estadual.
O diferencial de alíquota, para que fique bem claro, apenas garante ao direito do Estado de destino à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais.
Caso não houvesse a cobrança do diferencial,ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna "cheia".
Por exemplo, ao se adquirir um insumo do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, há incidência da alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, incide a alíquota interna de 18%.
A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional, mas apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de maneira a que o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada "guerra fiscal".
Nada disso, repito, viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subsequentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial.
De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente vedado pelo art. 23, caput, da LC 123⁄2002:
Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.
(...)
Ora, o TJ-MG entendeu indevida a aplicação automática do art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002 (cobrança do diferencial de alíquota), porque a lei estadual não prevê a compensação posterior. Como visto, a lei não fez, nem poderia fazer isso, pois vedado pela sistemática do Simples Nacional.
Caso a empresa entenda conveniente usufruir da sistemática da não-cumulatividade, basta retirar-se do Simples Nacional.
O que não se admite é a adesão parcial à sistemática simplificada, com o recolhimento unificado em valores reduzidos, e, ao mesmo tempo, a recusa em recolher o diferencial de alíquota ou pretensão de aproveitamento dos créditos para redução ainda maior do ICMS devido sobre as saídas.
Assim, ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional , o que impõe a reforma do acórdão recorrido.
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial.
É como voto.
1) A exigência do diferencial de alíquota não se trata de tributar as operações realizadas pelas empresas optantes do Simples Nacional, mas apenas complementar o ICMS devido na operação interestadual.
2) A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação de saída realizada pela empresa optante do Simples Nacional, mas apenas equaliza a operação anterior.
3) Não há direito ao crédito do imposto pago, pois a opção pelo regime simplificado de tributação não permite esse ou qualquer outro crédito. Não se aplica, portanto, ao Simples Nacional, o princípio da não cumulatividade.
4) Caso a empresa entenda conveniente usufruir do princípio da não cumulatividade, basta retirar-se do Simples Nacional.
Eis a íntegra da decisão proferida pelo STJ:
STJ - RECURSO ESPECIAL - 2010/0084018-0 - 04/11/2010
Superior Tribunal de Justiça - STJ - T2 - SEGUNDA TURMA
(Data da Decisão: 04/11/2010 Data de Publicação: 02/02/2011)
REsp 1193911 / MG
RECURSO ESPECIAL
2010/0084018-0
Relator(a)
Ministro HERMAN BENJAMIN (1132)
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento
04/11/2010
Data da Publicação/Fonte
DJe 02/02/2011
Ementa
TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL DE MERCADORIA.ALÍQUOTA INTERESTADUAL. ART. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002.EXIGIBILIDADE.1. A contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional queadquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação.Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior).2. Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC123/2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte estadual entendeu que a legislação local deveria,necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve. Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida.3. Inexiste debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional.4. Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra,o princípio da não-cumulatividade.5. A demanda recursal refere-se exclusivamente à análise do art. 13,§ 1º, XIII, "g", da LC 123/2002, para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável.6. O diferencial de alíquota apenas garante ao Estado de destino aparcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais. Caso não houvesse cobrança do diferencial, ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque aaquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna "cheia".7. Sobre um insumo, por ex., do Rio de Janeiro destinado a MinasGerais, incide a alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, a alíquota interna é de 18%.8. A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operaçãoposterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional,apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de modo que odiferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada "guerra fiscal".9. Isso não viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art.13, § 1º, XIII, "g", da LC 123/2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subseqüentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial.10. De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente obstado pelo art. 23, caput, da LC 123/2002.11. Ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC123/2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional, o que impõe a reforma do acórdão recorrido.12. Recurso Especial provido.
Acórdão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do SuperiorTribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." OsSrs. Ministros Mauro Campbell Marques, Cesar Asfor Rocha, CastroMeira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
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RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, contra acórdão assim ementado (fl. 118):
TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL - APELAÇÃO CÍVEL -MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL - AQUISIÇÃO DE PRODUTO ORIUNDO DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO -RECOLHIMENTO ANTECIPADO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO-CUMULATIVIDADE.
A exigência de recolhimento antecipado do tributo, sem previsão de futura compensação, viola o princípio da não-cumulatividade.
O Estado aponta ofensa ao art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2006, segundo o qual as empresas optantes pelo Simples Nacional "não estão desobrigadas a recolher o imposto relativo ao diferencial de alíquota interna e interestadual (fl. 134).
O Recurso Especial foi admitido na origem (fl. 174).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): A contribuinte é empresa optante pelo Simples Nacional que adquire mercadorias oriundas de outros Estados da Federação.
Insurge-se contra a exigência, por lei de seu Estado, do diferencial entre a alíquota interestadual (menor) e a interna (maior).
O TJ-MG acolheu o pleito.
Apesar de reconhecer que o art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002 determina o recolhimento do diferencial de alíquota, a Corte Estadual entendeu que a legislação local deveria, necessariamente, prever a compensação posterior, o que não houve.
Por conta da omissão da lei estadual em regular a matéria, a exigência do diferencial seria inválida. Transcrevo trechos do acórdão recorrido (fls. 110 e 112):
Embora o tenha pretendido, o regime do Simples Nacional não logrou total êxito em unificar a tributação das micro e pequenas empresas, ressalvando, no art. 13, §1°, da LC 123⁄06, a possibilidade de cobrança, à parte, dos tributos não previstos em seu caput e dos tributos que, ainda que arrolados em seu caput, tenham como fato gerador operações e situações que expressamente especificadas em seu texto.
É o que ocorre na hipótese sub judice, relativamente ao ICMS, in verbis:
(...)
Por outro lado, a despeito da exceção contida na supracitada letra "g", do art. 13, § 1º, do Estatuto Nacional da Micro e Pequena Empresa, a fustigada antecipação da diferença tributária nela referida não deve se concretizar, tendo em vista a ausência de previsão legal quanto ao cumprimento do princípio da não-cumulatividade, garantido pelo art. 155, §2º, I, da CR⁄88, verbis:
(...)
A própria Lei estadual, ao prever o recolhimento como antecipação do imposto induz a necessidade de compensação posterior, o que, no entanto, não cuidou de prever e regulamentar.
Importante salientar que não há, como visto, debate a respeito da legislação local. É incontroverso que a lei mineira exige o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território e não permite a compensação com o tributo posteriormente devido pela empresa optante pelo Simples Nacional.
Tampouco há dissídio quanto à interpretação da Constituição Federal, que admite a sistemática simplificada e prevê, como regra, o princípio da não-cumulatividade.
A demanda e o presente Recurso Especial referem-se exclusivamente à análise do art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002 para aferir se a exigência do diferencial de alíquota é auto-aplicável.
O TJ-MG, como já salientado, entendeu que a disposição da lei complementar federal é insuficiente, pois a "própria Lei estadual, ao prever o recolhimento como antecipação do imposto induz a necessidade de compensação posterior, o que, no entanto, não cuidou de prever e regulamentar" (fl. 112).
O acórdão recorrido não pode subsistir.
O legislador federal foi absolutamente claro ao excluir o recolhimento do diferencial de alíquota da sistemática do Simples Nacional, conforme o citado art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002:
Art. 13, § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:
(...)
XIII - ICMS devido:
(...)
g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal:
1. com encerramento da tributação, observado o disposto no inciso IV do § 4º do art. 18 desta Lei Complementar;
2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor;
(...)
Não se trata de tributar as operações de saída promovidas pela empresa optante pelo Simples Nacional, mas apenas complementar o valor do ICMS devido na operação interestadual.
De fato, quando há operação interestadual entre contribuintes, incide alíquota menor de modo a ficar com o Estado de destino a diferença para a alíquota interna (maior), conforme a sistemática delineada constitucionalmente para o imposto estadual.
O diferencial de alíquota, para que fique bem claro, apenas garante ao direito do Estado de destino à parcela que lhe cabe na partilha do ICMS sobre operações interestaduais.
Caso não houvesse a cobrança do diferencial,ocorreria grave distorção na sistemática nacional desse imposto. Isso porque a aquisição interestadual de mercadoria seria substancialmente menos onerosa do que a compra no próprio Estado, sujeita à alíquota interna "cheia".
Por exemplo, ao se adquirir um insumo do Rio de Janeiro destinado a Minas Gerais, há incidência da alíquota interestadual de 12%. Se o mesmo insumo for adquirido no próprio Estado, incide a alíquota interna de 18%.
A cobrança do diferencial de alíquota não onera a operação posterior, promovida pela empresa optante pelo Simples Nacional, mas apenas equaliza a anterior, realizada pelo fornecedor, de maneira a que o diferencial de 6%, nesse exemplo (= 18 - 12), seja recolhido aos cofres de Minas Gerais, minorando os efeitos da chamada "guerra fiscal".
Nada disso, repito, viola a sistemática do Simples Nacional, não apenas porque a cobrança do diferencial é prevista expressamente pelo art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002, mas também porque a impossibilidade de creditamento e compensação com as operações subsequentes é vedada em qualquer hipótese, e não apenas no caso do diferencial.
De fato, a legislação mineira não prevê a compensação do ICMS recolhido na entrada (diferencial de alíquota), o que é incontroverso, pela simples razão de que isso é expressamente vedado pelo art. 23, caput, da LC 123⁄2002:
Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.
(...)
Ora, o TJ-MG entendeu indevida a aplicação automática do art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002 (cobrança do diferencial de alíquota), porque a lei estadual não prevê a compensação posterior. Como visto, a lei não fez, nem poderia fazer isso, pois vedado pela sistemática do Simples Nacional.
Caso a empresa entenda conveniente usufruir da sistemática da não-cumulatividade, basta retirar-se do Simples Nacional.
O que não se admite é a adesão parcial à sistemática simplificada, com o recolhimento unificado em valores reduzidos, e, ao mesmo tempo, a recusa em recolher o diferencial de alíquota ou pretensão de aproveitamento dos créditos para redução ainda maior do ICMS devido sobre as saídas.
Assim, ao negar eficácia ao disposto no art. 13, § 1º, XIII, "g", da LC 123⁄2002, o TJ-MG violou a lei federal, descaracterizando o próprio Simples Nacional , o que impõe a reforma do acórdão recorrido.
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso Especial.
É como voto.
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